EXMO. SR. DR. JUIZ DA xxxxxª VARA DO TRABALHO DE
SÃO PAULO
Autos nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
CLT LTDA., nos autos do
processo de número supra movido por XXXXXXXXXXXXX, por sua advogada, vem a Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO, com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:
2. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A reclamante alega que esteve
exposta a agentes insalubres “como chumbo na forma de fumo de solda”. Alega que
“inalava fumaça de solda” porque a máscara fornecida pela reclamada não seria adequada.
A reclamante afirma que usava
EPI’S tais como “protetor auricular, óculos, botas e uniforme de algodão (sic)”
mas que os mesmos não eram...
suficientes para elidir a insalubridade. Pleiteia o
adicional de insalubridade a ser apurado por perícia técnica.
Não procedem as alegações
lançadas na exordial, pois o reclamante, durante o pacto laboral, não esteve
exposto aos malefícios de quaisquer agentes insalubres.
No período imprescrito a
reclamante realizou as seguintes funções:
Setor: LINHA MARWAL.
·
Operação
de montagem tubo-terminal
·
Operação
de montagem mola-escova
·
Operação
de corte e compactação
·
Solda
·
Inspeção
de profundidade e estanquiedade
·
Seleção
feita integralmente com lupa
·
Embalagem
Nas funções descritas acima, a
reclamante nunca esteve exposta aos malefícios de quaisquer agentes insalubres,
quer pela inexistência dos mesmos, quer pela devida utilização de equipamentos
de proteção individuais que neutralizam os agentes agressivos ou o atenuam aos
limites de tolerância legais.
Desde a admissão da reclamante,
a reclamada sempre forneceu, fiscalizou e exigiu o uso de equipamentos de
proteção individual tais como (docs. 4/7):
·
sapato
de segurança com biqueira de aço
·
creme
protetor para a pele PM 50 (luva invisível)
·
luvas
impermeáveis de látex
·
protetores
auriculares tipo plug de silicone ou concha
·
uniforme
de algodão
·
óculos
de segurança
Ressalte-se que os EPI´s eram fornecidos
regularmente, respeitada a validade de cada equipamento. Ocorria eventualmente de
alguns EPI’s serem entregues sem que a reclamante assinasse recibos.
Observe-se que a própria
reclamante em sua inicial, item 2, terceiro parágrafo, informa que trabalhava
com protetor auricular, óculos, botas e uniforme. Mas a reclamante se utilizava
também de cremes protetores para a pele (NR 6, subitem 6.2, IX da Portaria n.
3.214/78 do MTb), que são considerados “luvas
invisíveis” e indicados como EPI´s eficazes a neutralizar qualquer
malefício decorrente do contato dermal com produtos químicos, onde não seja
possível por questões de segurança, utilizar luvas impermeáveis.
Os EPI´s fornecidos pela
reclamada têm qualidade certificada pelo Ministério do Trabalho (docs. 9/13) e
no caso dos protetores auriculares reduzem em até 30% o nível de ruído eventualmente
existente no local de trabalho.
Além de fornecer os EPI´s, a
reclamada mantinha e mantém uma equipe de segurança e medicina do trabalho
atuante, além é claro da própria CIPA. Tais profissionais e os próprios
superiores hierárquicos de cada setor atuavam no sentido de conscientizar o
trabalhador a utilizar os EPI´s, fiscalizando a utilização dos mesmos, de forma
a tornar obrigatório seu uso. Os equipamentos de proteção individual são
substituídos periódica e corretamente, dependendo de sua especificação técnica.
Destarte, se houve eventual
exposição a quaisquer produtos insalubres, eventual insalubridade foi eliminada
face à correta utilização de equipamentos de proteção individual.
Assim, improcedem os pedidos de
adicional de insalubridade e seus reflexos formulados no item VI, letra “b” da
exordial.
Dos reflexos do adicional de insalubridade: se
deferido o pedido de adicional de insalubridade, não poderá este refletir em
nenhuma verba de natureza salarial por falta de pedido haja vista que o reclamante
limitou-se apenas a pedir o “adicional de insalubridade”.
2) INDENIZAÇÃO E
ESTABILIDADE
A reclamante alega que realizava
suas atividades na reclamada “fazendo esforços e movimentos repetitivos”.
Alega que em conseqüência teria adquirido “epicondilite
medial nos cotovelos (sic)”. Alega também que teria que seria portadora de
“perda auditiva leve no ouvido direito”.
No quarto parágrafo do item “03” de sua inicial faz referência também à “anemia”.
Sustenta que seria portadora de
“seqüelas irreversíveis” fazendo jus à reintegração no emprego, emissão de CAT
e salários do período de afastamento até o final da estabilidade “ou seja, a alta médica (SIC)”.
Pede, no item 04, b do pedido
“ind. E estab. pela LER/DORT”.
Observe-se que a reclamante expôs apenas fatos e fundamentos jurídicos do
pedido e não deu referência legal à sua pretensão.
Contudo, não merecem guarida as
alegações da reclamante.
2.1) DA INÉPCIA DA PETIÇÃO
INICIAL
“Considera-se inepta a petição inicial quando da narração dos fatos não
decorrer logicamente a conclusão” (art. 295, parágrafo único, II do Código de Processo Civil). É o que
ocorre no que tange ao pedido “b-4” de “ind.
E estab. Pela LER/DORT – item (03)”. Ocorre que no item “03 – LER (...)”, a
reclamante pretende:
·
reintegração
ao serviço (pag. 3)
·
emissão
de CAT (pag. 3)
·
pagamento
de salários (...) do período compreendido entre a dispensa ilegal, em 20 de outubro
de 2006 até o final da estabilidade provisória a que tem direito, ou seja, a
alta médica (...) (pag. 4)
Ora, se a reclamante pretende
pagamento de salário desde a demissão até a
alta médica, significa que é beneficiária de auxílio previdenciário? Se
tivesse direito a estabilidade até a alta médica significa que não faz jus a
salários nesse período, pois já recebe auxilio previdenciário no lugar dos
salários.
Assim, da narração dos fatos
não decorre uma conclusão lógica. O que pretende o reclamante? Salário enquanto
recebe auxilio previdenciário? A reclamante está afastada pela previdência
social? Pretende emissão de CAT para qual finalidade?
Pede, portanto, seja indeferida
a petição inicial no que tange ao pedido contido no item “4-b” por inépcia.
2.2) DA LIMITAÇÃO DO PEDIDO
Por outro lado, se por hipótese puder ser deferida a petição
inicial e julgado procedente o pedido de reintegração no emprego, deve ser
observado o limite que a própria reclamante impôs à sua pretensão. Ocorre que
ao fundamentar seu pedido, na página 4 da inicial, a reclamante pleiteou
estabilidade até “a alta médica”.
Assim, a reclamante não está pleiteando estabilidade até 12 meses após a alta
médica e sim até a própria alta.
Logo, durante eventual
recebimento de auxilio previdenciário a reclamante não faz jus a salários e
após eventual a alta médica a reclamante não pleiteou a estabilidade de 12
meses prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91. Sendo esta a pretensão da
reclamante não pode a sentença suprindo falha na pretensão da reclamante
conceder mais do que foi pretendido devendo limitar-se aos limites da própria
pretensão inicial.
2.3) DA AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
NORMA COLETIVA: A
reclamante pretende reintegração no emprego, mas não indica a fundamentação legal
do seu pedido. Contudo conclui-se que não se trata de pedido baseado em norma
coletiva de trabalho uma vez que não há nenhuma referência a esta matéria na
inicial e também porque a reclamante não juntou norma coletiva nos autos.
Nada pode ser deferido,
portanto, com base em convenção coletiva de trabalho.
ART. 118 DA LEI 8.213/91: supõe-se que a fundamentação jurídica do reclamante tenha
como fonte legal o artigo 118 em epígrafe em face da ementa por ele transcrita
na inicial.
Ocorre que o reclamante não atende
aos requisitos da lei citada.
O artigo 118 da Lei 8.213/91
estabelece como condição para a aquisição da garantia provisória no emprego,
decorrente de acidente do trabalho, doença do trabalho ou doença profissional,
a concessão ao empregado, do auxílio
doença acidentário, fixando como termo inicial da estabilidade, a
cessação do pagamento de tal benefício, in verbis:
“Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido,
pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na
empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de
percepção de auxílio-acidente”.
Além disto, conforme prescreve o artigo 59
da mesma lei, para a concessão do auxílio doença acidentário, é necessário que
o segurado esteja incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 dias consecutivos. Logo, afastamento por período
inferior a 15 dias não enseja direito ao pagamento de auxílio doença
acidentário, nem tão pouco à estabilidade provisória no emprego. Nesse sentido,
a Súmula nº 378 do C. TST:
“Súmula Nº 378 do TST
Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 (...)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001)”.
A
reclamante não se enquadra em nenhuma das duas situações previstas na Súmula
supra transcrita: a) a reclamante ao longo de seu contrato de trabalho não se
afastou do trabalho por motivo de doença ocupacional ou profissional e assim
não recebeu auxílio doença acidentário. b) a reclamante não é portadora de
doença ocupacional ou profissional que tenha sido diagnosticada após a execução
do contrato.
Face ao
exposto, por não atender os pressupostos do artigo 118 da Lei 8.213/91 deverá ser
rejeitado o pedido contido na letras “b” do item 4 da inicial.
2.4) DA AUSÊNCIA DE NEXO DE
CAUSALIDADE ENTRE AS DOENÇAS ALEGADAS E O TRABALHO NA RECLAMADA
Os distúrbios indicados pela reclamante não
guardam relação com o trabalho. No
que tange à alegada “epicondilite” nos cotovelos, tal doença é de
origem multicausal e pode ser causada por movimentos desenvolvidos em
atividades domésticas como por exemplo: torcer roupas molhadas, torcer pano de
chão, sustentar criança sentada no antebraço, etc.
Para ilustrar tal assertiva, observe-se parte
do Quadro I da Ordem de Serviço INSS/DSS n. 606/1998, que aprovou a Norma
Técnica sobre Distúrbios Osteomusculares Relacionados ao Trabalho – DORT:
LESÕES
|
CAUSAS OCUPACIONAIS
|
EXEMPLOS
|
ALGUNS DIAGNÓSTICOS
DIFERENCIAIS
|
Bursite do cotovelo
(olecraniana)
|
Compressão do cotovelo
contra superfícies duras
|
Apoiar o cotovelo em mesas
|
Gota, traumatismos e
artrite reumatóide
|
Contratura de fáscia palmar
|
Compressão palmar associada
a vibração
|
Operar compressores pneumáticos
|
Heredo-familiar
(Contratura de Dupuytren)
|
Dedo em Gatilho
|
Compressão palmar associada
a realização de força
|
Apertar alicates e tesouras
|
Diabetes, artrite
reumatóide, mixedema, amiliodose e tuberculose pulmonar.
|
Epicondilites do Cotovelo
|
Movimentos com esforços
estáticos e preensão prolongada de objetos, principalmente com o punho
estabilizado em flexão dorsal e nas pronossupinações com utilização de força.
|
Apertar parafusos, jogar
tênis, desencapar fios, tricotar, operar motosserra
|
Doenças reumáticas e
metabólicas, hanseníase, neuropatias periféricas, traumas e forma T de
hanseníase.
|
Ocorre que a reclamante nunca desenvolveu
qualquer espécie de doença ocupacional enquanto laborou na reclamada.
Durante todo o pacto laboral, o reclamante
exerceu as funções de “Operador de Máquinas A”, no setor de BC -
Bens de Consumo, também conhecido como “Marwal”, onde executava
as seguintes atividades relacionadas:
Setor: LINHA MARWAL.
·
Operação
de montagem tubo-terminal
·
Operação
de montagem mola-escova
·
Operação
de corte e compactação
·
Solda
·
Inspeção
de profundidade e estanquiedade
·
Seleção
feita integralmente com lupa
·
Embalagem
As fotos anexas (doc. 12/22) simulam as
atividades da reclamante para que se tenha uma idéia de como eram seus
movimentos. A reclamante trabalhava sentada e sem desenvolver trabalhos pesados
ou repetitivos.
Sempre foram proporcionados pela reclamada,
métodos de trabalho adequados às características psicofisiológicas de seus
empregados, conjugando assim conforto, segurança e desempenho eficiente,
visando sempre melhorar as condições de trabalho de seus empregados.
A reclamante sempre laborou em postura
ergonômica, manuseando peças leves. Não executava movimentos repetitivos, vez
que havia tempo considerável entre um ciclo e outro da atividade, nem tão pouco
despendia carga osteomuscular capaz de desencadear lesões por esforços
repetitivos. Além disto, os movimentos eram bem diversificados e executados em
forma de rodízio.
Portanto, fica afastada a alegação do
reclamante em relação aos movimentos repetitivos e LER.
No
que tange à alegada “perda auditiva” o quadro não é diferente em desfavor da
reclamante. Ao longo do contrato do trabalho a reclamante nunca apresentou
distúrbio auditivo. Pelo contrário, todas as audiometrias realizadas de acordo
com a Portaria n. 19 apresentam-se inalteradas não apontando qualquer distúrbio
digno de nota.
Todas as medidas de segurança e
medicina do trabalho sempre foram rigorosamente observadas e aplicadas pela
reclamada. Além disto, foram organizados pela reclamada inúmeros cursos e
palestras relacionados à segurança e saúde no trabalho.
Os exames e relatórios juntados
pela reclamante não comprovam suas alegações, mormente no que tange ao nexo
etiológico com o trabalho.
O fato é que, na vigência de seu
contrato de trabalho, a reclamante sempre foi submetida a rigorosos exames
médicos ocupacionais os quais revelam que sempre foi considerada apta ao
exercício de suas atividades laborativas.
No que tange à anemia, causa do único afastamento médico da reclamante que se deu
entre 03.05.2002 e 08/07/2002, caracterizada como doença comum, a reclamante
também não pode alegar nexo com o trabalho. O documento juntado pela reclamante
as fls 38, dão conta que tal doença tem origem em perdas menstruais, como se
lê:
“fls. 38: A paciente Rosemary Lima é
portadora de Anemia Ferropriva por perdas menstruais (...)”
Observe-se que logo no início do
contrato de trabalho a reclamante já apresentava este quadro como consta do
hemograma registrado em seu prontuário médico no dia 15/02/2001. A reclamante
foi admitida em 21/08/2000 de modo que tão pouco tempo de empresa não seria
suficiente para desencadear a doença que alega.
A intoxicação por chumbo alegada
pela reclamante só causaria anemia se a mesma tivesse sido exposta por longo
período a condições de trabalho com níveis acima do limite de tolerância, o que
absolutamente não ocorreu.
Em resumo, a reclamante, ao longo de seu contrato nunca
se afastou do trabalho em razão das doenças alegadas, como se pode constatar pela
análise do prontuário médico da mesma que, desde já requer autorização para
juntada, em razão do sigilo médico.
Em suma, se a reclamante é
portadora das doenças que alega não as adquiriu no trabalho desenvolvido para a
reclamada. Certamente se existem as doenças alegadas decorreram de fatores que
extrapolam a relação empregatícia. Assim, não há qualquer nulidade
dispensa da reclamante que autorize sua
reintegração no emprego e pagamento de salários assim como garantia de
estabilidade.
Espera assim a improcedência do
pedido contido no item “b-4” da inicial.
3) INDENIZAÇÃO POR DANO
MATERIAL E MORAL
Alegando
que teria sido despedida sem qualquer condição laborativa motivo pelo qual
teria ficado moralmente e materialmente desamparada a reclamante pretende “indenização por dano moral e material –
item (04)”.
3.a) INÉPCIA DA INICIAL:
inepta a inicial também quanto a este pedido e respectiva causa de pedir.
Ocorre que a reclamante, na fundamentação não indicou quais os danos morais
teria sofrido e muito menos apontou os danos materiais. Também não forneceu
qualquer parâmetro ao juízo para formular sua pretensão que é absolutamente
genérica.
Sendo
assim, requer o indeferimento da petição inicial também neste item, por
inépcia, extinguindo o processo sem solução do mérito, por ser de direito.
3.b)
NÃO CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para a configuração da
responsabilidade civil é preciso estar presentes quatro pressupostos:
§ Conduta do ofensor
§ Nexo de causalidade entre a
conduta do ofensor e o evento danoso;
§ Culpa do ofensor (dolo ou
culpa em sentido estrito);
§ Dano
A culpa, é sem dúvida, um
dos elementos mais importantes para a atribuição de responsabilidade civil do
empregador. A reclamante alega que a reclamada é a culpada por estar
“materialmente e moralmente desamparada” no entanto, nenhuma culpa tem a
reclamada por ter agido dentro do regular exercício do seu direito de romper o
contrato de trabalho com a reclamante, dentro da mais absoluta legalidade.
A reclamada, ao demitir a
reclamante, indenizando seus direitos trabalhistas nos termos da lei, não
praticou ato ilícito, logo, não se aplicam ao caso os artigos 186 e 927 do
Código Civil que assim dispõem:
“Art. 186. Aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (art. 186 CC
2002)
“Art. 927. Aquele que, por
ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”
(art. 927 CC 2002)
Conforme retro-fundamentado,
não há nexo de causalidade entre as enfermidades noticiadas pela reclamante e o
trabalho que desenvolveu na reclamada. Esta sempre agiu com diligência no que
tange à higiene, segurança e saúde da reclamante e demais empregados. As condições de trabalho na reclamada não
foram causa da eclosão nem do agravamento das doenças alegadas pela reclamante
na inicial.
Logo, a rescisão contratual
com a reclamante é lícita e não há que se imputar qualquer culpa à reclamada
pelas doenças que a reclamante alega portar e pelo fato de a mesma se
considerar desamparada “moral e materialmente”. A reclamada não praticou
qualquer ato que concorresse para a eclosão dos danos morais e materiais
alegados pela reclamante.
Difícil a defesa de mérito
neste caso já que a reclamante não indica quais seriam os danos mas de qualquer
forma, não há culpa da reclamada que configure o dever de indenizar.
Nos termos do artigo 160, I,
“in fine” do Código Civil de 1916 e
artigo 188, I do Código Civil de 2002, não constituem atos ilícitos os
praticados “no exercício regular de um
direito reconhecido”.
Assim sendo, tendo a
reclamada demitido a reclamante, respeitando a legislação aplicável ao seu caso
e no exercício regular do seu direito potestativo, não há que se falar em ato
ilícito, em culpa e em dever de indenizar.
3.c) DOS CRITÉRIOS PARA A VALORAÇÃO DO DANO MORAL
Na remota hipótese de
reconhecimento do alegado dano moral e material, o que se alega por amor ao
argumento, pede sejam aplicados pelo
juízo, critérios da experiência, da eqüidade e da razoabilidade (arts. 127 e
335 do Código Civil de 1916).
4 DAS QUESTÕES A
SEREM ANALISADAS EM HIPÓTESE DE CONDENAÇÃO
Pelo princípio da eventualidade, caso seja
deferida ao reclamante qualquer
pretensão, requer sejam observados os itens abaixo:
a)
Descontos Previdenciários e Fiscais: se algum crédito for deferido ao
reclamante, deverão ser descontados do mesmo, as contribuições previdenciárias
e fiscais (art. 43, Lei 8.213/91 e art. 46, Lei 8.541/92), nos termos dos
Provimentos n. 2/93 e 1/96 da CGJT e da Súmula n. 368 do C. TST.
b)
Compensação: a reclamada invoca a seu favor, a
compensação das verbas por ela pagas sob os mesmos títulos dos pleiteados na
inicial, conforme possibilita o artigo 767 da Consolidação das Leis do
Trabalho, a Súmula 48 do C. T.S.T e os artigos 368 e seguintes do Código Civil.
Assim, para que não se configure enriquecimento ilícito, se for considerada
nula a dispensa do reclamante, deverão ser compensadas do seu eventual crédito,
as verbas recebidas pelo mesmo em decorrência da rescisão contratual tais como
aviso prévio, férias indenizadas, 13º. Salário indenizado, 40% de multa sobre o
F.G.T.S., conforme documento 3 e a serem
apurados em execução de sentença.
c)
Correção Monetária: a atualização monetária deverá ser calculada
a partir das épocas próprias para o pagamento dos salários, ou seja, a partir
do vencimento da obrigação, nos termos do art. 459, parágrafo. único e 477, § 6o,
“b” da CLT, pois somente a partir de então passam a ser exigíveis, nos termos
da Súmula n. 381 do C. TST.
d)
Honorários
advocatícios e Justiça Gratuita: para que o trabalhador faça jus aos honorários advocatícios deve, além
de estar assistido pelo sindicato de classe, provar sua hipossuficiência
econômica, conforme OJ SBDI-1 n. 305 do C. TST. O reclamante não provou nos
autos ser pobre nos termos da lei. Assim, não faz jus aos honorários
advocatícios, nem à gratuidade processual. De qualquer sorte, se deferidos os
honorários advocatícios, requer sejam arbitrados moderadamente os quais devem
incidir sobre o crédito líquido deferido pela presente demanda.
e)
Prescrição: alega-se a prescrição de
eventuais direitos anteriores aos cinco anos que antecedem a distribuição da
presente reclamação.
5. DOS
REQUERIMENTOS
Requer a Vossa Excelência:
a)
Produção de provas: requer
provar o alegado pelos meios de provas cabíveis, em especial testemunhal,
juntada de documentos e depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão
quanto à matéria de fato.
Ainda
quanto à produção de provas, requer a V. Exa. que, conforme
fundamentado supra, seja autorizada a juntada do prontuário médico da
reclamante.
b) Das intimações dos atos processuais: requer, outrossim, que todas as notificações postais sejam
endereçadas ao escritório de seus advogados, na
(endereço), (cidade) – (UF), CEP:
XXXXXXXXXXXXXX e que todas as publicações dos atos processuais sejam efetuadas
EXCLUSIVAMENTE em nome da advogada xxxxxxxxxxx – OAB/SP xxxxxxxxxx.
Por todo o exposto, espera sejam
rejeitados todos os pedidos formulados pelo reclamante, condenando-o, ainda, no
pagamento das custas e demais despesas processuais, por ser de Direito.
São Bernardo do Campo, (data).
xxxxxxxxxxxxxxxxxx
OAB/SP xxxxxxxxxxxx
Respeite o direito autoral.
Gostou? Faça uma visita aos blogs. É só clicar nos links:
Esteja à vontade para perguntar, comentar ou criticar.
Um abraço!
Thanks for the
comment. Feel free to comment, ask questions or criticize. A great day and a great week!
Maria da Glória Perez Delgado Sanches
Nenhum comentário:
Postar um comentário